专栏第期
一、因种植牙修复不当造成损害的医疗纠纷，无相反证据予以推翻原鉴定意见的，仍根据原鉴定意见做出赔偿责任比例的认定案例1（）川15民终号
一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，苏某因种植医院处诊疗的事实，双方均无异议，一审法院予以确认。医院在对苏某进行种植牙修复的治疗过程中，存在修复不当之诊疗过错，导致苏某因种植牙牙冠反复脱落，种植体周围感染、化脓、种植体拔除等损害后果，医院修复不当之过错与苏某的损害后果间存在因果关系，参与度为80-90％，医院未举出足以反驳川临司鉴［］临鉴字第号鉴定意见书的证据，依法应承担举证不能的不利法律后果。关于苏某的损失范围。苏某在鉴定前产生医疗费元，鉴定后虽产生医疗费，但苏某仍以鉴定意见书中确定的后续医疗费金额主张，该行为系苏某对自身权利的处分，不违反法律规定，应予支持。苏某后续治疗，多次往返成都治疗，必然产生交通费用，一审法院酌定为元。鉴定系为确定医院是否存在过错，系苏某的损失范围，应予支持。综上，苏某损失共计：元（＋＋8＋）。经鉴定，医院对损害后果的参与度为80-90％，一审法院酌定医院承担上述损失的85％，计.05元（×85％）。本院认为，针对上诉人的上诉理由，本案二审争议焦点为：一审确定的关于苏某因医疗损害产生的赔偿比例是否恰当？针对该争议焦点，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。苏某因种植医院处诊疗，后造成苏某种植牙牙冠反复脱落，并因此致种植体周围感染、化脓，经洁治后种植体拔除，医方的医疗行为存在过错及损害后果，应承担赔偿责任。四川临港司法鉴定所出具川临司鉴［］临鉴字第号鉴定意见书，对医院对苏某进行种植牙修复治疗过程是否存在过错、损害后果及因果关系、参与度、后续医疗费等进行鉴定意见为：1．苏某年8月在医院行种植牙修复期间，医方的医疗行为存在过错（修复不当）及损害后果（种植牙牙冠反复脱落，并因此致种植体周围感染、化脓，经洁治后种植体拔除），参与度为80-90％。医院向一审法院提出对其在对苏某的诊疗过程中是否存在医疗过错等进行重新鉴定的申请，后其又向一审法院递交了撤回重新鉴定的申请。医院并无证据证明川临司鉴［］临鉴字第号鉴定意见书存在鉴定错误且又不申请重新鉴定，故一审法院依据该鉴定结果酌情确定本案的赔偿比例为85％并无不当。二、因根管治疗发生断针的医疗纠纷，不构成医疗事故的并不意味着医疗机构没有过错，法院结合案件情况认定存在过错的，针对断针的后续治疗费在实际产生后可另行主张案例2（）辽01民终号
肖某某向一审法院起诉请求：1、判令口腔门诊部赔偿医疗费元、误工费元、交通费0元、住宿费元、精神抚慰金元、后续治疗费元；2、口腔门诊部承担诉讼费。
一审法院认定事实：：肖某某于年8月26日开始到沈阳大东博康口腔门诊部处治疗牙齿。年9月2日，沈阳大东博康口腔门诊部安排医生为肖某某进行检查，经检查建议治疗方案为根管治疗去除神经，然后再堵牙。肖某某听从医生的建议进行治疗，治疗过程中探神经的扩大针针头折在肖某某的牙根内导致无法取出。为取出折针，肖某某又到中国医院医院检就诊。肖某某在沈阳大东博康口腔门诊部处支出医疗费元、在中国医院支出医疗费.76元。肖某某前往北京治疗支出交通费、住宿费、医药费若干。肖某某法定代理人当庭表示不再要求进行医疗事故鉴定。
一审法院认为，肖某某因牙疾到沈阳大东博康口腔门诊部处就医，以及针折在牙齿内属实。医疗损害责任是指患者在医疗机构就医时，由于医疗机构及其医务人员的过错，在诊疗护理活动中受到损害的，医疗机构应当承担侵权赔偿责任。根据侵权责任法的规定，医疗损害责任适用过错责任归责原则。沈阳大东博康口腔门诊部以“根管治疗发生断针是医生避免不了的，患者到我院治牙选择根管治疗的同时也认可了不成功的可能性，断针在全国的口腔科很普遍，不属于医疗事故，属于治疗过程中的并发症”进行抗辩，一审法院认为，根管治疗发生断针即使是医生不可避免，亦不可等同于完全不能避免。医学虽然是建立在实践基础上的经验学科，所能治愈的疾病非常有限，但不能理解为在为患者诊疗过程中当然允许对患者进行不必要的损害甚或将医疗设备断在患者体内。根据医疗损害责任适用过错责任归责原则，一审法院对此抗辩不予支持。据此，沈阳大东博康口腔门诊部未能治好肖某某牙齿，所收取医疗费应予退还；肖某某选择在本市较权威的中国医院进行相应诊疗，以便更好知情，并无不当，故对此发生的医疗费，沈阳大东博康口腔门诊部应予赔偿；肖某某再行到北京诊疗，一审法院认为，无此必要，就损失扩大部分，包括肖某某及家长支出的交通费、住宿费、误工费，属造成损失扩大部分，判由沈阳大东博康口腔门诊部承担，显失公平。因肖某某尚未成年，身体处于生长发育阶段，其折在牙齿内的针是否能够影响到其正常蜕牙不得而知，若影响肖某某正常蜕牙，肖某某仍需进行补牙等进一步治疗。故对肖某某要求继续治疗费，一审法院予以支持。该治疗费若实际发生，一审法院可就因此损失另行告诉。肖某某主张精神抚慰金，根据肖某某损伤情况，一审法院无法支持。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第十六条之规定，判决：一、沈阳大东博康口腔门诊部退还肖某某医疗费元，于本判决发生法律效力后10日内付清。二、沈阳大东博康口腔门诊部赔偿肖某某医疗费.76，于本判决发生法律效力后10日内付清。如沈阳大东博康口腔门诊部未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。三、驳回肖某某其他诉讼请求与沈阳大东博康口腔门诊部的抗辩。案件受理费元，减半收取元，由沈阳大东博康口腔门诊部承担。
二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，关于上诉人的诊疗行为是否存在过错的问题。结合本案的事实，肖某某为治疗牙齿到上诉人处就诊，上诉人检查后建议治疗方案为根管治疗去除神经，在治疗过程中，针头折在牙根内，无法取出。上诉人主张根管治疗过程中发生断针是口腔科普遍存在的情况，不属于医疗事故。对此本院认为，不构成医疗事故并不意味着医方没有任何过错。因此，上诉人主张其诊疗行为没有过错没有事实依据。又因上诉人的诊疗行为未能将肖某某的牙齿治好，故其收取的医疗费应予退还，至于在中国医院发生的医疗费，系上诉人在断针后建议肖某某前往并诊断，该费用与沈阳大东博康口腔门诊部的诊疗行为存在因果关系，故沈阳大东博康口腔门诊部对该部分医疗费亦应予以赔偿。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
三、因在治牙发生牙齿断裂产生的医疗纠纷，无专业机构的鉴定意见认定医疗行为存在错过的，法院亦无法从现有证据结合生活经验推断出有过错的，将无法支持患方的主张案例3（）粤03民终号
一审法院认定事实：原告因左上后牙痛不适于年11月1日前往被告的二门诊口腔科就诊。被告的诊疗医生经过检查，在门诊病例中记载为：26近远中向隐裂、无松动，牙龈肿胀不明显，初步诊断为26牙隐裂并牙髓炎；处理意见为1）试保留26，告知明细及风险，2）建议26RCT＋冠修复，26局麻下开髓，置三甲失活剂，暂封，2周复诊。-11-14原告到被告处复诊，门诊病例记载：26去封药，探及4根管……；避咬硬物，以免折裂，建议26冠修复。-11-21就诊时，诊疗医生的门诊病例记载：26仿龈牙体预备，排龈，精修，修整肩台，冲洗，聚醚取模，对颌藻酸盐取模，比色2L1.5，送工厂加工，1周复诊。-11-30门诊病例记载：26去临时冠……嘱勿以患牙咬硬物。-1-10就诊时主诉左上假牙塞食，初步诊断隐裂牙，处理（包括1．必要的辅助检查申请；2．治疗措施及疗程，必要时给予生活指导；3．必要的复诊告知。4．其他）；向患者说明治疗方案及费用，建议拆除重做，拆除26全瓷冠，见牙体近远中裂开，建议口腔外科拔除26并种植修复，嘱。
一审法院认为，在案件审理过程中，原告申请对就诊过程中被告对牙齿断裂的损害有无过错以及过错的大小进行鉴定，后原告又以所需鉴定的牙齿已经被拔出丢弃，已经没有了原始牙齿可供鉴定，撤回鉴定的申请。原告撤回鉴定申请，致使法院无法查明被告在诊疗过程中是否存在过错，故原告应当承担举证不能的法律后果。原告主张被告的诊疗医生在明确知道原告牙齿存在隐裂的情况下，没有向患者说明医疗风险，反而不负责任地向原告推荐佩戴牙套，在牙套的装卸过程中导致原告牙齿破损，因此原告的损伤与被告具有直接的因果关系，据此要求原告承担损害赔偿的责任。对此，法院认为，原告到被告处就诊，在首次的门诊病例中记载了初步诊断为26牙隐裂并牙髓炎，处理意见为试保留26，告知明细及风险。从上述病例的记载中可以看出被告的诊疗医生已经就明细及风险告知了原告。在之后的门诊病例中也有“避咬硬物，以免折裂，建议26冠修复”，“向患者说明治疗方案及费用，建议拆除重做，拆除26全瓷冠，见牙体近远中裂开，建议口腔外科拔除26并种植修复”等记载。从上述门诊病历可以看出，被告的诊疗医生已经在诊疗过程中将风险和注意事项告知了原告。原告主张被告的诊疗医生在明确知道原告牙齿存在隐裂的情况下，没有向患者说明医疗风险，因此原告的损伤与被告具有直接的因果关系的这一主张，理由不成立，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：驳回原告李晓恩的全部诉讼请求。案件受理费人民币元，由原告负担。
二审中，当事人未提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，医疗服务专业性、科学性强，非本领域的专业人士很难理解，由于其高度技术性、专业性和复杂性的行业特点，加上医疗行为存在诸多未知风险和不可控因素，除少数纠纷可以由双方当事人自行认定或人民法院根据生活常识和经验迳行判断外，大多数医疗纠纷案件需要委托司法鉴定机构对医疗机构的诊疗行为是否存在过错、过错与患者的损害结果之间是否具有因果关系等问题进行鉴定。上诉人主张被上诉人的过错根据日常生活经验即可判断，本院认为，上诉人首诊时病历即记载其26牙隐裂，处理意见为“试保留”，故其后发生的牙齿断裂到底是因为其日常生活中没有注意保护导致的还是被上诉人的医生给其定制的材料不合适而在拆除过程中用力过猛导致的，并不能根据病历得出结论。上诉人称医生在诊疗过程中已承认过错，仅有其单方陈述，不足以证明被上诉人的过错，至于上诉人主张的被上诉人给其发送电子邮件中提出的解决方案，亦属于双方发生纠纷后自行和解过程中提出的，不能作为认定案件事实的依据。对于风险告知问题，病历上均有记载。综上，仅凭上诉人自身的陈述和病历记载，本院不能根据日常生活经验得出被上诉人存在过错的结论。上诉人一审撤回鉴定申请，二审中再申请鉴定，已超出法定期限，本院不予准许。上诉人不能举出证据证明被上诉人在诊疗过程中存在过错，应当承担举证不能的不利后果。
应当指出的是，被上诉人曾经发送电子邮件提出解决纠纷的方案，因双方当事人就牙齿的保修问题未达成一致而引发本案诉讼。虽然本案因举证责任问题本院驳回了上诉人的诉讼请求，但希望被上诉人基于其社会责任感，从妥善平息医患矛盾的角度出发在上诉人同意的前提下实施其解决方案。亦希望上诉人勿固执己见，接受被上诉人的方案。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
本次充电结束